Convenios de colaboración vs. contratos administrativos

El Ayuntamiento tiene que tener una visión clara de lo que persigue para que sus servicios jurídicos puedan tomar la decisión sobre el negocio jurídico que, conforme a la normativa aplicable, debe adoptarse en cada caso.

Muchos Ayuntamientos recurren a los convenios de colaboración para la realización de pruebas piloto de proyectos "smart" con empresas del sector privado.

Lo que en ningún caso puede ocurrir es que se utilice la figura del convenio en fraude de ley, esto es, para adjudicar alguna de las prestaciones configuradas como contrato del sector público en la normativa que los regula.

Mucho se ha escrito hasta la fecha sobre el impacto que las tecnologías de la información (TIC) están teniendo y tendrán en la forma en la que los municipios y otras entidades locales han venido prestando tradicionalmente los distintos servicios públicos de su competencia. Si bien, desde mi punto de vista, no existe consenso sobre qué significa ser una "smart city", sí lo existe sobre la necesidad de aplicar las TIC en aras a la consecución de una mayor eficiencia en el desarrollo de las actividades locales en beneficio del ciudadano.

En realidad, y a la vista del protagonismo que adquieren los ciudadanos a la hora del diseño de planes, programas y proyectos de actividades públicas basados en las TIC en muy diversos ámbitos, hay quien ya no se refiere a estas nuevas ciudades como "smart cities", sino como "senseable cities". Así lo manifiesta el profesor del Massachusetts Institute of Technology, Carlo F. Ratti, uno de los grandes expertos en este ámbito, quien concibe la ciudad como aquélla que es capaz de percibir al ciudadano, intercambiar información con él y responderle en tiempo real ("there should be a city that senses, that responds to us" (http://www.youtube.com/watch?v=Pgqtykthox8).

¿Estamos hablando de ciencia ficción?. Probablemente, no. Sin embargo, la generalización de las ciudades inteligentes o capaces de percibir al ciudadano, basadas en una plataforma tecnológica que sea capaz de integrar, de forma eficaz y eficiente, la información proveniente de múltiples sensores distribuidos por el territorio -para la realización de actuaciones públicas o la prestación de servicios públicos de nueva generación-; tratarla y reutilizarla para encontrar nuevas formas de prestar tales servicios o para identificar nuevas necesidades o áreas de interés público local e interactuar en tiempo real con el ciudadano, no constituye una realidad que vaya a producirse de forma estable y sólidamente implementada a corto plazo.

Lo cierto es que la mayor parte de los proyectos denominados "smart" o con vocación de convertir las ciudades en "inteligentes", por su inicial indefinición, incertidumbre o existencia de múltiples alternativas técnicas, se articulan a través de pruebas piloto amparadas por convenios de colaboración de corta duración y, por la propia denominación de este tipo de pruebas, de carácter provisional. Los procedimientos de licitación para la adjudicación de contratos del sector público se limitan a aquellos supuestos en los que el servicio o la actuación de que se trate se sigue prestando o realizando de forma tradicional, pero incorporando algún elemento que favorezca la sostenibilidad o una cierta mejora energética o el uso de las TIC para la aportación de información; o para la adjudicación de prestaciones muy definidas por Ayuntamientos que saben con certeza cómo quieren que su ciudad se convierta en "inteligente" y tienen una estrategia y un presupuesto ciertos para conseguir tal fin. Este sería el caso, por ejemplo, del contrato adjudicado en abril de 2013 por el Ayuntamiento de Santander para la gestión indirecta del servicio público de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos urbanos y otros servicios complementarios, que incluye, entre los criterios de adjudicación no evaluables mediante fórmulas, los avances tecnológicos, obligando al adjudicatario a conectarse con la plataforma tecnológica que está desarrollando la ciudad. Una simple búsqueda en Google corrobora las conclusiones anteriores.

Convenios de colaboración y contratos del sector público regulados en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) son formas de colaboración público-privada. Ambos tipos de relaciones jurídicas son suscritas por las Administraciones públicas para acometer actuaciones o proyectos relacionados con la transformación de la ciudad en "Smart City". Sin embargo, la elección de una u otra fórmula, a la vista de lo que pretenda conseguir la Administración, no es discrecional. Conforme a la ley, será necesario recurrir a fórmulas contractuales en unos determinados supuestos, y al convenio de colaboración, en otros.

Como es bien conocido, cuando la Administración necesita contratar la realización de obras, obras públicas, la prestación de servicios públicos, suministros, o prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro (por ejemplo, la elaboración de informes jurídicos o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas), debe recurrir a un procedimiento de licitación para la adjudicación de alguno de los contratos típicos que regula el TRLCSP, con un objeto y un régimen jurídico determinados. Como decía el maestro García de Enterría, "la Administración actúa aquí como "cliente" de los empresarios privados, esto es, en un terreno de simple colaboración o intercambio patrimonial; paga dinero o transfiere posibilidades de actuación frente al público a ella reservadas a cambio de cosas o de servicios que busca y que recibe".

Así, cuando la Administración identifica una necesidad de interés público para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales, y esa necesidad exige la realización de una obra, una obra pública, un suministro, un servicio o la gestión de un servicio público, la Administración debe celebrar un contrato. En estos casos, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria de la licitación, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

Además, se exige, entre otros muchos aspectos, que el expediente de contratación incorpore el documento que acredite la existencia de crédito y la fiscalización previa de la intervención, así como los pliegos de cláusulas administrativas (que han de regir el contrato desde la perspectiva jurídica), y de prescripciones técnicas (que han de regir la realización de las prestaciones y el nivel de calidad exigido por la Administración). Si la Administración pretende recibir, a cambio de la remuneración correspondiente al contratista, alguna de las prestaciones antes apuntadas, debe recurrir al mecanismo de la contratación del sector público, quedando vinculada por su régimen jurídico, por ejemplo, en lo relativo al cumplimiento de los principios de transparencia, igualdad  y no discriminación, publicidad y concurrencia en los procedimientos de licitación, contenido mínimo del contrato, obligaciones de las partes, duración de los contratos, remuneración, régimen de pagos, extinción de los contratos, etc.

En cambio, el propio TRLCSP excluye de su ámbito objetivo de aplicación determinados negocios y relaciones jurídicas. Entre ellos, los  convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en el TRLCSP o en normas administrativas especiales. A este tipo de convenio de colaboración recurren muchos Ayuntamientos para la realización de pruebas piloto de proyectos "smart" con empresas del sector privado. Es posible que en un momento inicial un Ayuntamiento no tenga clara todavía su estrategia para convertir su ciudad en inteligente y quiera conocer las distintas alternativas a su alcance; o le falte información; o, simplemente, quiera ofrecer al sector privado un entorno en el que poder desarrollar proyectos de base tecnológica en beneficio de la ciudad. El Ayuntamiento no quiere contratar la prestación de un servicio, obra o suministro, a cambio de una remuneración, ni tampoco quiere adjudicar la gestión de un servicio público. Quiere fomentar el uso de las TIC en la prestación de servicios públicos o en la realización de actuaciones propias de su competencia; y, para ello, en un estadio inicial de su proceso de conversión de la ciudad en "inteligente", recurre a la figura del convenio de colaboración con el sector privado.

No existe en nuestro ordenamiento jurídico una regulación general de los convenios de colaboración. Tanto la normativa reguladora del procedimiento administrativo como el TRLCSP los identifican y la jurisprudencia del Tribunal Supremo los reconoce como negocios jurídicos adoptados para el mejor desarrollo y cumplimiento de una finalidad de carácter público. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los contratos administrativos típicos o los contratos privados de la Administración, el régimen jurídico de los convenios de colaboración no ha sido definido con detalle, sin perjuicio de que los principios del TRLCSP sean aplicables en caso de dudas o lagunas. De ello se infiere que cada convenio de colaboración incluirá las cláusulas que mejor se adecúen a su objeto y finalidad, intentado que no pueda subsumirse en el objeto de los contratos del sector público.

Entre otras cláusulas, estos convenios suelen incluir, las siguientes: realización de pruebas piloto o la realización de tareas de investigación y desarrollo de aplicaciones tecnológicas en el ámbito de los fines institucionales o competencias del Ayuntamiento; no exclusividad a favor de ninguna persona física o jurídica del sector privado; no atribución de los resultados de la investigación y desarrollo del sector privado a la Administración; inexistencia de contraprestación por parte de la Administración a favor de la empresa privada; corta duración de las pruebas piloto; y sujeción al Derecho administrativo, siempre que la entidad del sector público que lo suscriba actúe sujeta al mismo. La firma de un convenio de este tipo debe obedecer a una necesidad de interés público local y debe tramitarse un expediente previo a su suscripción por parte del Ayuntamiento, pero sin las rigideces formales y presupuestarias de un contrato del sector público e, insistimos, sin intercambio económico. Por ello constituye una relación jurídica de más fácil adopción por una Ayuntamiento.

Lo que en ningún caso puede ocurrir es que se utilice la figura del convenio en fraude de ley, esto es, para adjudicar alguna de las prestaciones configuradas como contrato del sector público en la normativa que los regula. Por esta razón, no parece que sea la estrategia más recomendable por parte de un Ayuntamiento la de encomendar al sector privado la realización de proyectos encaminados a convertir una ciudad en inteligente al amparo de múltiples convenios de colaboración, una vez identificada la necesidad o necesidades que el Ayuntamiento debe satisfacer en este ámbito y que deben subsumirse en alguno de los contratos típicos definidos en el TRLCSP. En ese momento, deberá procederse a la licitación del contrato que corresponda, debiendo el Ayuntamiento pagar por recibir una determinada prestación. Y a ello no se puede oponer el hecho de que una determinada empresa haya acometido, por decisión propia y como obligación unilateralmente asumida, cuantiosas inversiones al amparo de un convenio de colaboración para el desarrollo de un determinado proyecto piloto, como argumento para que la Administración de que se trate le adjudique directamente el contrato y así recuperar la inversión. Si de lo que se trata, por ejemplo, es de identificar plataformas tecnológicas para la gestión y posterior tratamiento de toda la información obtenida a través de los sensores ubicados en el municipio y un Ayuntamiento ha suscrito tres o cuatro convenios de colaboración con distintas empresas para desarrollar proyectos pilotos de plataformas tecnológicas para la ciudad, a la hora de contratar su implementación definitiva, una vez definida la necesidad a satisfacer y los requisitos técnicos a tales efectos, debe recurrir a los mecanismos de contratación previstos en el TRLCSP, que incluyen, entre otros, el específico contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado; la posibilidad de adjudicar los contratos típicos, en algunos supuestos, mediante diálogo competitivo; o, incluso, la adjudicación, en determinadas circunstancias, de un contrato por procedimiento negociado. Pero en ningún caso, ni por ninguna razón, cabrá la adjudicación directa, pues ello vulneraría frontalmente los principios comunitarios esenciales de la contratación del sector público, adoptados por la normativa sectorial española.

En fin, la decisión de suscribir un convenio de colaboración o licitar un contrato administrativo es relevante por los distintos regímenes jurídicos aplicables a una u otra fórmula. En cualquier caso, el Ayuntamiento tiene que tener una visión clara de lo que persigue para que sus servicios jurídicos puedan tomar la decisión sobre el negocio jurídico que, conforme a la normativa aplicable, debe adoptarse en cada caso.